Por Fernando DI PASQUALE – Socio de FIDESnet

En marzo de 2010 los Estados Unidos de América (EE.UU.) sancionó la denominada Ley de Cumplimiento Impositivo de Cuenta Extranjera (FATCA por sus siglas en inglés).

Ley que requiere a las instituciones financieras extranjeras (FFI – en inglés), entre otras obligaciones, detectar activos financieros de residentes americanos no declarados ante su fisco y para ello las FFI deberán reportar a la autoridad impositiva de EE.UU. (Internal Revenue Service – IRS) sobre su existencia.

En primer lugar debemos entender que, la estrategia para lograr el objetivo de la Ley consiste en establecer pautas para aquellos que decidan promoverla o implementarla. Si bien no se trata de un proceso compulsivo ni obligatorio, sino optativo, su no adhesión puede traer trastornos muy importantes como la retención del 30% de cualquier pago que realice una entidad financiera norteamericana a una entidad extranjera.

Cual es el Rol de los gobiernos frente a la Ley:

Los EE.UU. promueven acciones con los diferentes gobiernos a efectos de asistirlos en la aplicación de FATCA y de esta manera simplificar su implementación y limitar las restricciones legales para su cumplimiento.

Los diferentes mecanismos utilizados para tal fin son principalmente la posibilidad de firmar dos tipos de acuerdos:

The Joint Statement: es una Declaración Conjunta entre países. Este tipo de convenios constituye una expresión de interés y transforma al país contraparte en lo que se denomina un “FATCA Partner Countries”, pudiendo establecer diferentes formas para su cumplimiento y hasta pudiendo eliminar el “passthru withholding” o retención para determinadas FFI.

Intergovernmental Agreement – IGAs: es el segundo tipo de acuerdos, en general son suscriptos entre organismos responsables de la administración tributaria (AFIP-IRS) o ministerios de economía. Los hay de dos características:

1. El llamado IGA de tipo 1 que en general establece al organismo de regulación tributaria local como órgano de aplicación de la ley, receptor de la información por parte de las FFIs y responsable del intercambio de información con el IRS.
2. Asimismo el IGA de tipo 2 donde la relación en el intercambio de información es entre la FFI y el IRS en forma directa sin intervención del organismo de regulación tributaria del país contraparte.En este tipo de convenios, sean de tipo 1 o 2, básicamente se acuerdan pautas sobre por ejemplo: frecuencia del intercambio de información entre las partes, información sujeta a intercambio, alcance de FATCA para las FFI, criterios de actuación frente a clientes “recalcitrantes”, cobertura de los riesgos legales (ej: secreto bancario, inmovilización de activos, hábeas data), definición del rol del organismo de regulación tributaria del país contraparte, definición acerca de la necesidad de nombrar un oficial FATCA, etc.Cabe destacar que es muy importante la suscripción de cualquiera de los acuerdos mencionados ya que facilita la implementación de la ley y minimiza los riesgos asociados para las FFI por tener que aplicar en su jurisdicción una legislación extranjera sin el aval de las autoridades de su país.

   Asimismo, en este tipo de acuerdos se incluye o no la posibilidad de convenir la “reciprocidad”. Si bien consideramos que es viable su incorporación en los papeles, también creemos que lograr que la banca norteamericana aplique los mismos procedimientos establecidos por la Ley FATCA para el resto del sistema financiero mundial, podría ser una utopía por no tener los recursos necesarios para poder hacerlo.

   Cuales son las obligaciones para las Entidades Financieras – FFI:

• Inscripción: Las FFIs deberán inscribirse y firmar un acuerdo con el IRS (FFI Agreement) a fin de formalizar el compromiso en su cumplimiento y aceptar las obligaciones impuestas por la ley. Se deberá completar información acerca del nombre del responsable del cumplimiento FATCA, especificaciones sobre si la FFI está amparada por un convenio fiscal FATCA o bien otros acuerdos intergubernamentales, etc.
• Atender al cronograma: El proceso de inscripción deberá estar sujeto a un cronograma preestablecido bajo las siguientes pautas:- 1 de enero de 2014: Fecha oficial de apertura del Registro para obtener el código de registro denominado GIIN.

–  25 de abril de 2014: Día de finalización del proceso de registración.

 – 2 de junio de 2014: Publicación de la primera “lista blanca” (aquellas FFI inscriptas).

 – 1 de julio de 2014: se inicia la implementación FATCA. Comienza a aplicarse el 30 % de retención de ciertos pagos de fuente americana realizados hacia FFI que no se encuentran inscriptas o no se hayan firmado acuerdos de los tipos mencionados.

Si bien el sentido común permitiría suponer qué significa un pago que sea de “fuente americana”, tal como lo plantea la ley, consideramos que en la práctica la banca corresponsal americana no se detendrá a realizar un análisis pormenorizado acerca si la transacción posee o no dicha condición. En tal sentido, creemos que la decisión de retener o no va a estar más sujeta a la simple verificación si la FFI realizó su correspondiente inscripción.

• Nombrar un Responsable FATCA: Las FFIs deberán nombrar un responsable FATCA que será el punto de contacto entre el IRS y la FFI y, tendrá obligaciones respecto del cumplimiento efectivo de la ley.
• Detección y Monitoreo de “US Persons” y “US Accounts”: Se deberá establecer un procedimiento interno que permita detectar los denominados “US Persons” y “US Accounts” los cuales se deben basar en evidencias e indicios y deberán aplicar procesos diferenciales para los clientes preexistentes y para los clientes nuevos. Tal vez conviene hacer un repaso como defina la Ley a estos conceptos:“US Account”: cualquier cuenta financiera cuyo titular sea una “U.S. PERSON” (> U$S 50 mil); Cuenta comercial, de cheque, de ahorro, cuentas que se evidencian en un certificado de depósito, certificado de ahorro, certificado de inversión, de deuda u otro similar; Cuenta de custodia.“US Person”: Ciudadanos estadounidenses aún cuando no residan en USA; Doble nacionalidad (americana y otra); Residentes permanentes en USA (por ej: green card); Personas Jurídicas estadounidenses; Sociedades extranjeras (no FFI) en las cuales un “U.S. Person” ejerza el derecho del 10% o más, en forma directa y; personas que hayan permanecido en USA determinada cantidad de días durante los últimos años. En este último caso aplica el “Test de Presencia Sustancial” del IRS.

Acciones frente a una “US Persons” detectada: ante la detección de un “US Persons” titular de una “US Accounts” la FFI deberá verificar la capacidad económica del cliente a efectos de justificar la tenencia del activo detectado e indagar si dicho activo ha sido oportunamente declarado ante su fisco. Para el caso que la respuesta a la indagatoria sea positiva, verificar con documentación respaldatoria la veracidad de la misma y, en el caso que la respuesta sea negativa o que no se pueda verificar la mencionada declaración se deberá considerar a la persona como un “cliente recalcitrante” (definición de ley: titular de cuenta que se niega a presentar la documentación en cuanto a su condición de “US Person” ante la FFI o ante el IRS).

Ante esta última situación se deberá informar al IRS acerca de la existencia de ese “cliente recalcitrante” y las características de la “US Accounts”.

Principales Riesgos, Costos y Desafíos:

Desde la perspectiva de los costos no sólo habrá que inscribirse ante la respectiva autoridad de aplicación norteamericana, sino que además se deberá designar un funcionario responsable, aplicar verificaciones por medio de los sistemas informáticos, implementar procedimientos específicos, etc. Asimismo, aceptar ser fiscalizado por el IRS, llegado el caso, para verificar la existencia de esos procesos. Obviamente para todo esto se necesitan recursos.

El principal desafío es lograr su efectivo cumplimiento puesto que son innumerables las acciones que una FFI deberá llevar a cabo para demostrar un cabal cumplimiento y no padecer los riesgos asociados.

Entre las principales dificultades estará, por ejemplo, la de lograr la identificación de una “US Person” titular de una “US Account” ya que dicha condición tiene un alcance extremadamente amplio según mencionamos en las definiciones precedentes.

En ese sentido recomendamos que las FFI que decidan participar de este proceso adopten un Plan de Acción con pautas claras y concretas a fin de implementar procesos que les aseguren un correcto cumplimiento, el cual debe complementarse con un riguroso programa de formación y capacitación sobre este tema.

Respecto de los riesgo, para el caso de estar en presencia de un cuentahabiente que se niegue a brindar información acerca de su correcta y oportuna declaración, lo cual lo transforma en un “recalcitrante”, según los términos de la ley, la entidad financiera estará obligada a notificar de tal situación ante las correspondientes autoridades extranjeras.

Esta situación vulnera en forma manifiesta el marco regulatorio local. No sólo por aceptar ser agentes de aplicación de una ley extranjera, sino por violar normas básicas de nuestro ordenamiento jurídico tales como las leyes de secreto bancario, bursátil o de protección de datos, por nombrar sólo algunas.

Sólo la suscripción de acuerdos bilaterales permitirá minimizar estos riesgos legales. De no existir la suscripción de un acuerdo intergubernamental ya sea entre países o entre las respectivas autoridades impositivas, las perspectivas son muy desalentadoras.

Por otra parte, la no inscripción dispara el riesgo “corresponsal”, a nadie se le escapa que a la larga los bancos americanos cerraran las cuentas corresponsales de los FFIs.

Como conclusión y con independencia de la descripción conceptual de la Ley FATCA, resulta importante reflexionar acerca del verdadero rol de los sectores de “compliance” de nuestra banca construidos con mucho esfuerzo en los últimos años y con la asignación de importantes recursos, es por ello que nos preguntamos:

¿Será el de velar que nuestros sistemas financieros no sean vulnerados por el crimen organizado o, por el contrario, el de transformarse en recaudadores de impuestos de países extranjeros?